A via atualmente mais eficaz de reconhecimento dos direitos dos homossexuais, bissexuais e transgêneros no Brasil tem sido a judicial, mesmo ante o conservadorismo de parte dos servidores do Poder Judiciário. 

Se, por um lado, preocupa a timidez do Poder Executivo e a sua falta de coragem para com a elaboração / implementação / avaliação de políticas público-governamentais de combate ao preconceito com base na orientação sexual e no gênero das cidadãs e dos cidadãos (à exceção do Programa Brasil Sem Homofobia, extremamente relevante), assustador é o descomprometimento do Poder Legislativo - no âmbito federal em particular – para com o chamado segmento GLBT. 

A urgência, pois, de os(as) magistrados(as) realizarem uma interpretação justa, humana e socialmente útil das leis, capaz de reconhecer os direitos emergentes, por exemplo, das uniões familiares entre homossexuais e de lhes possibilitar o acesso à justiça, compreende-se e justifica-se, dentre outras razões, pela omissão do Poder Legislativo e, em especial, do Congresso Nacional, que, até o momento, tenta (parte dele), mas não conseguiu, via ação legislativo-afirmativa, reforçar o respeito à dignidade de mais de 20 milhões de cidadãs e de cidadãos brasileiros vitimados pelo preconceito de gênero e de orientação sexual, que se materializa através, por exemplo, de atos de homofobia, de lesbofobia e de transfobia.

O estágio atual do conhecimento humano impossibilita juízos discriminatórios e omissões do Estado com base na orientação sexual e no gênero incorporado/vivenciado pelas pessoas. Até o momento, a discriminação por omissão percebida na esfera do Congresso Nacional assenta-se em concepções que jamais poderiam interferir na atividade de representantes legítimos de uma sociedade politicamente laica, pois são insustentáveis do ponto de vista científico. 

Os argumentos negativos de bancadas, como a católica e a evangélica, por exemplo, refletindo interpretações ou posicionamentos ideológicos, doutrinários, subjetivos e culturais específicos/delimitados, não devem se sustentar como óbice à aprovação de projetos que, por exemplo, visam a tipificar o desrespeito nas searas afetivo-sexual e de gênero (como o nº 122/2006), ou que visam a equiparar os efeitos jurídico-familiares das uniões homossexuais aos das relações heterossexuais. 

O que fundamenta tais projetos não são doutrinas (ou questões de fé), mas a cidadania e a dignidade de pessoas e de famílias excluídas do ordenamento positivo, por conta de um traço fundamental, que não mais pode ser alvo de discriminação: a orientação afetivo-sexual / de gênero.

Se essa fere dogmas ou a forma particular de interpretação bíblica desta e daquela igreja ou doutrina, o Estado não tem a ver com isso, pois é LAICO, devendo tratar e conceber os seus cidadãos, como "iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (art. 5º, “caput”). Caso contrário, abre mão da racionalidade (prova científica) e afronta princípios constitucionais elementares, admitindo influências outras, de ordem normativo-ideológico-religiosa. 

O silêncio estatal, além de perverso, é desvio de compromisso (para com os direitos humanos), por omissão, que rompe o pacto social erigido com a Lei Maior de 1988, pois deixa sem reconhecimento e regulação efetiva o atributo fundamental à livre afetividade (e, pois, à constituição familiar e ao exercício da maternidade/paternidade) de milhões de homossexuais brasileiros.

Sem dúvida, o direito constitucional a uma ordem jurídico-social justa só se estenderá aos grupos discriminados (enquanto categoria hipossuficiente / vulnerável ao preconceito e à intolerância), quando houver melhor escolha dos representantes nas urnas e quando os membros do Legislativo compreenderem a incoerência ético-profissional de atuarem motivados ou influenciados por preconceitos ou por dogmatismos engessados. 

Em que pesem os preconceitos evidenciados nas decisões de muitos magistrados, a atividade jurisprudencial tem sido o instrumento de justiça mais eficiente em matéria de direitos emergentes das uniões homossexuais e contra a discriminação com base na orientação sexual e no gênero.

 Devido à proibição de os juízes se eximirem de julgar (de despachar ou sentenciar), alegando lacuna ou obscuridade na lei - art. 4º, LICC e art.126, “caput”, CPC -, e ante o princípio da inafastabilidade, segundo o qual todos as lesões ou ameaças a direitos devem ser submetida(os) à apreciação do Poder Judiciário - art. 5º, XXXV, CF -, compreende-se a postura não omissiva desse. 

Mas a discriminação também está presente nas estruturas do Poder Judiciário. De fato, "a lei não é - nem deve ser - apenas exortação. Se perguntado, qualquer juiz nega que a declaração de direitos e garantias fundamentais seja apenas uma carta de intenções. Mas, na prática, há (e seu nome é legião...) aqueles dispostos a negar efetivação a tais garantias" (conforme o Prof. P.h.d Paulo Bezerra).

Diante da atual omissão do Poder Legislativo Federal, aberto está o caminho da criação jurisprudencial que, inevitavelmente e de modo gradual, tem ampliado o direito constitucional de acesso a uma ordem jurídica justa, igualitária e, socialmente, útil aos GLBT que, solteiros ou em convivência afetiva estável, procuram o Poder Judiciário, para que o Estado lhes "diga" o direito.

 Como esse direito não precisa estar literalmente previsto na norma escrita, a analogia (aplicação de leis semelhantes que regem casos parecidos com os “sub judice”) vem conduzindo a fundamentações racionais, equânimes e capazes de efetivar direitos e consagrar diversas garantias relevantes a uma vida digna, como a colocação, por exemplo, de crianças e adolescentes em seios de famílias homoafetivas bi-parentais substitutas, através do instituto de adoção (defesa principal do meu livro sobre o tema, publicado pela Editora Juruá, atualmente na 3ª edição).

Para fim de ensaio e início de ações concretas, é preciso que os cidadãos e as cidadãs comprometidos(as) com uma ordem social justa (os discriminados, especialmente) reflitam quais representantes dos Legislativos municipal, estadual e federal estão elegendo, para que ainda fechada porta do reconhecimento legal estrito dos seus direitos não continue segregando e gerando injustiças inconcebíveis... Esperar benefícios somente do Judiciário e do Executivo compromete o surgimento de leis mais condizentes com o atual estágio da humanidade. 

Contra a intolerância e o medo omissivo, que permeia muitas “casas da democracia”, basta a verdade inexorável de que é para o povo, isto é, para todos e todas, indistintamente e independente de qualquer natureza, que os legisladores tem o dever de legislar. No dia que assim se orientar a produção legislativa, haverá mais bem-estar e justiça social, em todas as esferas...

.:. Dr. Enézio de Deus é Gestor Governamental, professor de Direitos Humanos,

advogado membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/BA e autor

do livro "A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais".